Chiara AUBERT
9 janv. 2023
Droit des sociétés
Définition de la clause d’earn out
La clause dite de « earn out » (ou de « complément de prix », voire « d’intéressement ») permet au cédant et à l’acquéreur de convenir d’un prix de cession (par ex. cession de titres sociaux, d’un bloc de contrôle ou d’un fonds de commerce) composé d’une partie fixe payable dès la conclusion de la cession ; et d’une partie réglable ultérieurement et dont le montant est déterminé en fonction des résultats futurs de la société.
Intérêt de la clause d’earn out
Ainsi, cette clause tend à installer une sortie de « compromis » entre les craintes d’un repreneur qui ne souhaite pas recourir à un investissement initial important dans un fonds de commerce, dont la rentabilité est incertaine ; et un cédant qui ne souhaite pas sous-évaluer son affaire, qu’il juge prospère.
La clause de complément de prix permet, en pratique, de fractionner le prix de cession en deux paiements distincts : le premier paiement intervient classiquement à la signature du protocole d'accord de cession ; et le second – c'est-à-dire le solde – intervient à l'issue d'une période déterminée par la clause, en prenant en compte les performances réalisées par l’activité exploitée par le fonds cédé.
Le fractionnement du prix représente le principal avantage de l’utilisation d’une telle clause pour le repreneur du fonds. Le fait que le solde du prix de cession soit directement indexé aux performances de l’activité exploitée par le fonds, ou tout autre élément, comme le maintien d’un client représentant 75 % du CA, est rassurant tant pour le repreneur que pour sa banque.
Il convient ici de souligner que ce dispositif nécessite une bonne entente entre le cédant et l’acquéreur, afin que chacun atteigne les objectifs fixés dont dépend le montant du solde à acquitter, selon les termes du contrat.
A noter que, sur le plan fiscal, le complément de prix est imposé l’année où il est effectivement versé au titre des plus-values sur la cession réalisée.
Les risques afférents à la clause d’earn out
Le complément de prix prévu par ladite clause doit être déterminé ou déterminable ; c’est-à-dire qu’il doit reposer sur des critères suffisamment définis et exposés dans le contrat de cession. A défaut, celui-ci entraîne l’indétermination du prix, qui peut concourt à la nullité de la cession projetée. La clause ne doit pas non plus tomber sous le coup de la prohibition des clauses léonines (c’est-à-dire, des clauses créant un déséquilibre significatif entre les parties).
En outre, le cédant a tout intérêt à prévoir des garanties lui assurant le paiement effectif du complément de prix si celui-ci s'avère dû. Les garanties pouvant être exigées sont similaires à celles que l'acquéreur peut demander pour assurer la mise en œuvre d'une garantie de passif : dépôt d'une somme entre les mains d'un séquestre, sûreté réelle ou personnelle, voire garantie à première demande.